eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen

Leistungen, die ein Gesellschafter der GmbH als Darlehen oder in wirtschaftlich entsprechender Form (etwa als Bürgschaft) anstelle von Eigenkapital zur Verfügung stellt. Der Grund für einen solchen Eigenkapitalersatz besteht oft darin, dass die GmbH von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit (mehr) hätte erhalten können und eine Rückgewähr nur zulasten des Stammkapitals der GmbH möglich ist oder deren Überschuldung noch vertiefen würde.

Seit der Reform des GmbH-Rechts durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl. I, 2026) ist das Kriterium des Eigenkapitalersatzes entbehrlich geworden. Statt dessen findet sich nunmehr eine weitergehende Regelung in § 39 I Nr. 5 InsO, wonach Forderungen aus Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechenden Leistungen in der Insolvenz stets nachrangig befriedigt werden, d.h. unabhängig vom Zeitpunkt der Gewährung durch den Gesellschafter. Ausnahmen gelten nur für Sanierungsdarlehen (§ 39 V InsO) und Darlehen durch nicht geschäftsführende Gesellschafter, die mit höchstens 10 Prozent am Stammkapital beteiligt sind (§ 35 V InsO).

Zudem gelten diese Vorschriften nicht mehr nur für die GmbH, sondern vielmehr für alle Gesellschaften, in denen keine natürliche Person unmittelbar als Gesellschafter oder mittelbar als Gesellschafter einer beteiligten Gesellschaft persönlich haftet ( § 39 IV InsO).

Hat ein Gesellschafter ein Darlehen eines Dritten besichert oder sich für den Rückzahlungsanspruch verbürgt, so muss der Drittgläubiger gemäß § 44a InsO in der Insolvenz der Gesellschaft zunächst versuchen, Befriedigung aus der Sicherheit oder Bürgschaft zu erlangen.